Aborto: la sentencia C-055. Otro enfoque (1 de 2)

Decidí escribir las siguientes reflexiones después de leer los dos artículos publicados por Mauricio Cabrera en este blog^[1], sobre la reciente Sentencia de la Corte Constitucional en la que despenaliza el aborto. En este artículo haré una síntesis de la sentencia y, en el segundo, irán mis comentarios.

Me mueve en primer lugar la admiración y la amistad que siempre he tenido por Mauricio y, en segundo lugar, el deseo de proseguir, con el grupo de lectores de este blog, un intercambio de ideas que nos sirva a todos en un tema que encuentro particularmente difícil y que no se debe banalizar reduciéndolo a estigmas, a posiciones ideológicas de izquierda o de derecha, de progresismo y anquilosamiento, de ideas liberales o conservadoras… Aunque no es mi intención, puede ocurrir que algunas de mis afirmaciones ofendan a algún lector. Entonces, doy excusas por adelantado. 

I. El aborto como delito

Numerosos y graves son los problemas que se han derivado de la prohibición del aborto como solución a embarazos no deseados, a los que las ramas legislativa y ejecutiva del poder no han prestado suficiente atención. 

Una de las consecuencias de la criminalización del aborto y del castigo a las mujeres que lo practican ha sido la multiplicación de abortos clandestinos, que se hacen en condiciones médicas y de higiene inapropiadas para la salud y dignidad de las gestantes. De hecho, es muy alto el número de mujeres que mueren en el proceso y graves las repercusiones del castigo con cárcel para la vida, la dignidad y la familia de las que abortan. Y también es una ofensa contra la dignidad de las mujeres que el peso de la ley recaiga únicamente sobre ellas, a pesar de que se acude al aborto para dar solución ex post a un embarazo no deseado, en el que muy frecuentemente es el hombre el que lleva la iniciativa y el que presiona y chantajea a la mujer para que aborte. En ese sentido el aborto no es un problema únicamente de las mujeres: los hombres son tan responsables como ellas de los embarazos no deseados. 

II – La sentencia de la Corte^[2]

Con la reciente sentencia C-055, la Corte Constitucional, a instancias y bajo la presión de un grupo numeroso de colombianos, principalmente mujeres, busca contribuir a la solución de los problemas mencionados.

Antes de hacer cualquier comentario, me parece oportuno sintetizar el contenido del comunicado de la Corte. Esto es lo que dice:

1. El tema

La Corte se pronuncia para resolver una demanda por inconstitucionalidad del artículo 122, sobre el aborto, de la ley 599 del año 2000, por la cual se expide el Código Penal. Mediante ese artículo la norma castiga con cárcel a la “mujer que causare su aborto o permitiese que otro se lo cause”. Esa norma había sido declarada condicionalmente exequible en la Sentencia C-355 de 2006, en el sentido de que no se incurre en delito de aborto en los casos de peligro para la vida o la salud de la mujer, grave malformación del feto o violación.

La nueva Sentencia, la C-055-22, declara exequible el artículo 122 “en el sentido de que la conducta de abortar allí prevista, solo será punible cuando se realice después de la vigésima cuarta (24) semana de gestación y, en todo caso, este límite temporal no será aplicable a los tres supuestos en los que la Sentencia C-355 de 2006, dispuso que no se incurre en delito de aborto”. 

2. Consideraciones previas que hace la Corte

La Corte Constitucional expone estos aspectos:

a) La protección del bien jurídico de la vida en gestación es una finalidad constitucional imperiosa (art. 11 de la Constitución y 4.1 de la Convención Americana de Derechos humanos). El art. 122 del Código Penal pretende alcanzar esa protección mediante la amenaza de prisión a la mujer que aborta y a quien realice la conducta.

b) Hay evidencia de una modificación en la comprensión de la problemática constitucional que supone el delito del aborto consentido, una profunda transformación jurisprudencial acerca del derecho a la salud y una variación en el contexto normativo internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.

c) Según la jurisprudencia constitucional e interamericana, la vida es un bien jurídico que se protege en todas las etapas de su desarrollo, pero no con la misma intensidad. Su protección, mediante el derecho penal, también es gradual e incremental según la etapa de desarrollo en que se presente un atentado contra ella y las circunstancias concomitantes con este.

3. La demanda

Un grupo de colombianos demanda por inconstitucional el art. 122 del Código Penal (ley 599 del 2000) y la Sentencia C-355 de 2006 en la medida en que lo declara exequible, por afectar garantías constitucionales en forma desproporcionada. Los demandantes hacen cuatro cargos:

a) Primer cargo: afectación de derechos constitucionales. La disposición demandada afecta intensamente el derecho a la salud, a través de abortos inseguros. Existen medios más efectivos para proteger, respetar y garantizar aquella finalidad constitucional que no generan una afectación tan intensa de esos derechos…. 

b) Segundo cargo: desconocimiento de la libertad de conciencia (art. 18 de la Constitución), intrínsecamente asociada a la dignidad humana en lo atinente a la decisión, estrechamente vinculada al sistema de valores personales, de procrear o de no hacerlo (asunto personalísimo, individual e intransferible). La norma demandada da lugar a la imposición de una manera específica de asumir la maternidad aun en contra de la propia voluntad.

c) Tercer cargo: desconocimiento de la finalidad constitucional de prevención general de la pena y la característica constitucional adscrita al derecho penal como mecanismo de ultima ratio. La penalización del aborto consentido no resulta efectivamente conducente para proteger el bien jurídico de la vida en gestación, y es desproporcionada.

El carácter subsidiario de las sanciones penales exige que antes de acudir al poder punitivo del Estado se recurra a otros controles menos gravosos… Si bien la disposición demandada pretende una finalidad constitucional imperiosa, cual es proteger el bien jurídico de la vida en gestación, efectúa un uso prima ratio del derecho penal, incompatible con la Constitución por cuatro razones:

i. La forma de regulación actual (art.122 del Código Penal) supone una renuncia al ejercicio democrático en uno de los temas más sensibles para la sociedad colombiana.

ii. La falta de regulación legislativa positiva… ha dado lugar a barreras de acceso para la interrupción voluntaria del embarazo en los casos permitidos por la Sentencia C-355.

iii. La disposición demandada supone el ejercicio del poder punitivo del Estado como prima ratio, ya que en la tipificación del aborto no valora la dignidad humana de mujeres y niñas… y se fundamenta en un criterio sospechoso de discriminación: el sexo. 

iv. La penalización del aborto, en los términos del artículo demandado, no es en todos los casos una medida necesaria, pues existen mecanismos alternativos menos lesivos.

d) Cuarto cargo: vulneración del derecho a la igualdad de las mujeres en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular. Salvo en los casos previstos en la Sentencia C-355, la penalización del aborto, con privación de la libertad, impacta de manera diferencial, desproporcionada, a las mujeres más vulnerables y agudiza más su situación de vulnerabilidad.

4. Respuesta de la Corte: lograr el óptimo constitucional

La respuesta de la Corte Constitucional abarca siete elementos:

a) La disposición demandada da lugar a afectaciones intensas en los derechos fundamentales, valores y principios constitucionales citados en los cargos. Desconocer esta realidad constitucional supone otorgar una preferencia tácita a la finalidad constitucional imperiosa de proteger la vida en gestación. 

b) Considerar el caso como una comparación de intensidades (protección de los derechos demandados vs. protección de la vida en gestación) es simplificar en demasía la competencia de control constitucional y sacrificar en alto grado la competencia legislativa.

c) Lo procedente es adoptar una medida que, sin sacrificar la protección de la vida en gestación, evite los amplios márgenes de desprotección de derechos constitucionales; una fórmula intermedia, un óptimo constitucional…, de tal forma que se logre una mayor realización de la totalidad de valores en tensión.

d) El punto de partida de ese óptimo es la norma C-355 en relación con las tres causales que constituyen hipótesis extremas de afectación de la dignidad de la mujer. Dos elementos pueden complementar el óptimo constitucional y lograr un mejor equilibrio que el actual arreglo institucional definido por el art. 122 del Código Penal: la definición de un sistema de plazos para que la práctica del aborto no sea considerada una conducta típica; y una regulación de política pública (“medidas relacionadas, entre otras, con la salud y la educación sexual y reproductiva; la prevención de embarazos no deseados; la planificación familiar y la definición responsable del momento para procrear y el número de hijos deseados; la maternidad sin riesgos y asistencia prenatal y las distintas alternativas para mujeres, niñas y personas gestantes que se encuentren en conflicto con el embarazo”). 

e) En el sistema de plazos son dos los conceptos normativos: i) el de existencia, que se asocia con la idea de prohibir la práctica del aborto desde el momento en que inicia la vida… y ii) el de autonomía, que se asocia con la idea de prohibir la práctica del aborto desde el momento en que “se acredita una mayor probabilidad de una vida extrauterina, circunstancia que se ha evidenciado con mayor certeza a partir de la semana 24 de gestación, que corresponde al estado más avanzado del desarrollo embrionario”.

f) Para la Sala, el concepto que permite un óptimo constitucional para resolver la tensión… es el concepto de autonomía… que, además, es el que mejor se corresponde con la idea de la protección gradual e incremental de la vida en gestación. El concepto de existencia no permite un óptimo constitucional, pues no otorga una adecuada relevancia a los cargos de inconstitucionalidad…, además de que le es propio un problema de indefinición de carácter moral, acerca de en qué momento inicia la vida. Y es el más restrictivo, por la inminencia del tiempo para su configuración, por la menor posibilidad de que la persona gestante conozca su estado y porque en la gestación [concepción, fecundación, implantación o anidación], se presenta el mayor porcentaje de abortos espontáneos y en ellos no tiene ninguna injerencia la voluntad de la persona gestante, lo que restringe de manera intensa la posibilidad de que esta tome decisiones autónomas antes de dicho momento. 

El concepto de autonomía es consecuente con la tesis según la cual la vida es un bien jurídico que se protege en todas las etapas de su desarrollo, pero no con la misma intensidad, dado que no se trata de un derecho absoluto. Su protección mediante el derecho penal como finalidad constitucional imperiosa, también es gradual e incremental. 

g) Si se pretende un óptimo constitucional, que proteja de manera abstracta ambas magnitudes en tensión (protección de la vida en gestación y protección de los derechos demandados) el punto fundamental de la distinción no puede ser otro que aquel en el que es posible considerar que se rompe la dependencia de la vida en formación de la persona gestante. Dada la mayor probabilidad de vida independiente extrauterina, la preferencia de proteger la finalidad constitucional imperiosa se maximiza: que el embarazo culmine con alumbramiento, esto es, con el nacimiento de un nuevo ser. 

Esta doble condición (el sistema de plazos y la regulación de política pública) permite una solución jurídica a la tensión que se evidencia y a la ineficacia de la respuesta penal para proteger el bien jurídico de la vida en gestación. 

César Vallejo Mejía

Marzo, 2022

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^[1] “El pecado no es delito” y “Sugestiones: Corte Constitucional pro-vida”.

^[2] Corte Constitucional, Comunicado 5, febrero 21 de 2022, Sentencia C-055-22,